認定
出資不足額的行為可否構成虛假出資罪
所謂出資不足額，是指行為人是因各種原因而對其用以出資的實物、工業産權、非專利技術、土地使用權的實際價值高估，緻使其出資額低于應認繳出資額，或因不可抗力等客觀原因出資不足。對于這類行為，如果行為人主觀上并無欺騙的故意，當然不能以虛假出資罪進行追究，而隻能依照公司法以及民法的有關規定，承擔補足出資等民事責任。公司法第二十五條明确規定，股東不按照有關規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。這裡需要探讨的是，對于以實物、工業産權、非專利技術或者土地使用權出資，在評估作價時，以欺騙的方法故意高估或者低估作價，虛假出資的情況，如何定性？
有人将這類行為視為虛假出資罪客觀方面的表現之一；另有人則認為，這類行為無論從主觀惡意還是從客觀罪狀上看，定為虛假出資犯罪都有些牽強。筆者認為，根據刑法第一百五十九條以及公司法的有關規定，上述虛假出資行為不屬于虛假出資罪客觀方面的表現，因而不宜以本罪論處。
根據刑法第一百五十九條的規定，虛假出資罪客觀方面表現為“公司的發起人、股東違反公司法的規定，未交付貨币、實物或者未轉移财産權，虛假出資”。這裡的“虛假出資”，顯然是對“未交付貨币、實物或者未轉移财産權”這些行為性質的概括，而不是與這些行為并列的另一種獨立的虛假出資行為，因此，本罪在客觀方面的表現隻能是“未交付貨币、實物或者未轉移财産權”三種行為之一，不包括以實物、工業産權、非專利技術或者土地使用權出資，在評估作價時，以欺騙的方法故意高估或者低估作價，虛假出資的情況。
另外，從公司法的有關規定，也可以看出這一立法旨趣。公司法在第二百零八條和第二十八條的規定，明确反映出立法者的态度，即對未交付貨币、實物或者未轉移财産權的虛假出資行為，必要時應當予以刑法制裁；而對以實物、工業産權、非專利技術或者土地使用權出資，在評估作價時，以欺騙的方法故意高估或者低估作價，虛假出資的行為，隻追究有關人員的民事責任，不按虛假出資罪處理。
其他人虛假出資如何處理
由于本罪的主體隻能是有限責任公司和股份有限公司的發起人和股東，因此，這兩種人之外的人虛假出資，不可能構成本罪。那麼，有限責任公司和股份有限公司的發起人和股東之外的人是否存在虛假出資的問題呢？根據有關行政法規和部門規章的規定，這類現象也是存在的。
國務院頒布的《企業法人登記管理條例》第七條第三項規定，申請企業法人登記的單位，應當具備符合國家規定并與其生産經營和服務規模相适應的資金數額；國家工商行政管理局頒布的《企業法人登記管理條例實施細則》第十五條第七項也規定，申請企業法人登記，應當有符合規定數額并與經營範圍相适應的注冊資金。這表明，有限責任公司和股份有限公司之外的其他企業法人的設立，同樣必須有一定數量的注冊資本(隻是在這裡稱為注冊資金)，申請企業法人登記的人同樣必須真實出資，而不得虛假出資。
《企業法人登記管理條例實施細則》第四十一條還規定，企業法人實有資金比原注冊資金數額增加或者減少超過20%時，應持資金信用證明或者驗資證明，向原登記主管機關申請變更登記。實踐中，有限責任公司和股份有限公司發起人或者股東之外的其他人在申請公司之外的企業法人登記時，同樣存在虛假出資的可能，比如在實有資金不足的情況下，串通驗資機構，出具虛假出資證明，隻不過對這類企業法人的投資者不能以虛假出資罪論處，而隻能根據有關行政管理法規予以行政處罰。這體現了立法者選擇刑法打擊重點、控制刑事打擊面的用心。
虛報注冊資本罪與虛假出資罪可否合為一個罪
虛假出資罪和虛報注冊資本罪在客觀方面有相同之處，表現在兩罪的行為人都可能是在公司設立過程中，明明沒有繳納其應當繳納的資本或者轉移财産權，卻謊稱已經繳納或者轉移，而且兩罪存在緊密聯系，即行為人為了虛報注冊資本，往往首先必須進行虛假出資。有人甚至認為，虛報注冊資本罪與虛假出資罪除在犯罪構成上完全相同外，在危害性上也是一樣的，應該以“虛假出資罪”這個外延較大的罪名将兩者統一為一個罪。
對此，筆者不敢苟同。這種觀點雖然揭示了虛假出資罪與虛報注冊資本罪之間存在的聯系，卻沒有注意到與虛假出資罪相比，虛報注冊資本罪在構成上有其特殊之處，立法者賦予了兩罪不同的構成要件。具體而言，兩罪存在兩方面的明顯差别：
(1)在客觀方面，這種差别表現有三：
第一，虛報注冊資本罪在客觀方面并不一定存在虛假出資行為，而虛假出資罪則必定存在虛假出資行為。
第二，在是否騙取公司登記機關方面不同。虛報注冊資本罪的行為人必定要實施欺騙公司登記機關的行為；虛假出資罪中的行為人由于虛假出資不是為了騙取公司登記，因而不會去欺騙公司登記機關，而隻是欺騙其他公司發起人、股東或者債權人，比如将虛假的驗資證明交給其他股東，謊稱已足額出資。兩罪在客觀方面的這種差别，使得虛報注冊資本罪侵犯的是公司登記管理制度，虛假出資罪侵犯的卻是其他公司發起人、股東或者債權人利益。
第三，在虛假出資的具體表現上有所不同。虛報注冊資本罪中的虛假出資行為可以表現為出資不足額。虛假出資罪在客觀方面則不包括這種虛假出資行為。
(2)兩罪的犯罪主體有所不同。虛假出資罪的主體是公司發起人和股東，虛報注冊資本罪的主體是申請公司登記的人。當然，實踐中，公司發起人和股東可能同時又是申請公司登記的人，但并非所有公司發起人和股東同時又是申請公司登記的人。
值得注意的是，如果公司發起人或者股東為了虛報注冊資本而虛假出資，那麼其虛假出資行為屬于為了實施虛報注冊資本罪采取的手段行為。如果虛假出資行為同時構成虛假出資罪，那麼虛報注冊資本罪和虛假出資罪之間存在牽連關系，屬于牽連犯。在這種情況下，應當按照從一重處斷原則，選擇其中的重罪定罪處罰。
不為既遂
不作為犯罪的既遂是指：
第一，行為人必須具有犯罪的意思。行為人明知自己的虛假出資行為會發生危害社會的後果，并且具有希望這種結果發生的心理态度。行為人認識到公司法規定的股東有真實的出資義務否則可能侵害公司、股東或債權人的利益而拒不履行，說明行為人具有主觀惡性，并希望這種結果出現。
第二，行為人必須着手實行犯罪。其不作為行為的時間起點應以法律規定行為人應當履行真實出資行為的時限為準，當該時限屆滿就可以認為是犯罪行為（不作為）的着手。
第三，必須齊備了犯罪的全部要件。不真實出資的不作為行為一直延續，直至犯罪結果-——上述《規定》中列明的情形出現：
一是給債權人造成的直接經濟損失在10萬元~50萬元人民币以上；
二是緻使公司資不抵債或者無法正常經營。即債權不能履行之日起或公司資不抵債或者無法正常經營之日起，就符合犯罪構成的全部要件，虛假出資犯罪已經既遂。
法定數額的債權不能履行之日或公司資不抵債或者無法正常經營之日，即虛假出資犯罪既遂之時。正如，一個投毒的犯罪人，長期多次對被害人偷偷的進行投毒行為，而最終導緻被害人受傷或死亡的後果；則犯罪人第一次投毒視為犯罪的着手，而與第一次投毒相隔很長時間後，直至被害人受傷或死亡的危害結果的出現，一般才視為犯罪既遂。
繼續
繼續犯是犯罪行為自着手實行之時直至其構成既遂、且通常在既遂之後至犯罪行為終了的一定時間内，該犯罪行為及其所引起的不法狀态同時處于持續過程中的犯罪類型。所謂犯罪行為及其所引起的不法狀态同時處于持續過程中是指犯罪行為一直處于實行狀态而不間斷，且該犯罪行為引起的不法狀态與行為也一直同時處于不間斷狀态。
此處不作為的行為（虛假出資行為）自虛假出資之時起至法定的要件齊備（直至出現《規定》中列明的各種情形之一），構成犯罪既遂。而自着手至犯罪既遂再至犯罪終了的一段時間内，該不作為的行為（虛假出資行為）一直持續而未間斷；同時，該不作為引起的不法狀态——未履行法定出資義務而違反公司法規範的狀态，一直沒有間斷；并且該不作為行為和不法狀态同時并存，仍未因行為人履行法定的真實出資義務而中斷。因此，行為人的犯罪自法定要件齊備時既遂，既遂後一直處于持續而未中斷，構成繼續犯。
