産生
保證人的先訴抗辯權又叫檢索抗辯權，它是指保證人于債權人未就主債務人之财産強制執行而無效果前，對于債權人得拒絕清償的權利。該項權利産生于東羅馬帝國的優帝一世時期。在這之前，古羅馬法由于過分強調債權人的利益，因而在保證關系中，債務人如不履行債務，債權人可在債務人和保證人中任選其中之一而請求履行，此時保證人與債務人對債權人的關系，頗似共同連帶債務人［①a］。加之，古羅馬的“證訟”有更改債的效力（即在債務人有數人時，債權人可任意選擇其中一人訴請履行，而其他債務人在證訟後免予負責），所以縱使債務人尚有支付能力，債權人為确保其債權實現，一般仍先對最富有的保證人起訴。這一作法顯然加重了保證人的責任，既有失公允，又影響了信貸的發展。基于此，優帝一世時，羅馬法學家乃設想各種辦法使債權人首先控告主債務人，在主債務人不能全部給付時，始由保證人負補償之責，其所采取的措施如下：
一是保證人被訴時，保證人可委托債權人為受任人向主債務人起訴，如債權人未能從主債務人獲得全部清償時，即可基于委任關系向保證人追償其餘額和蒙受的損失。這樣，保證人僅于主債務人無力清償時始對債權人承擔責任。
二是當事人約定保證人僅在主債務人不為清償或不為全部清償時始對債權人負履行之責，因此其保證債務為附條件的債務，債權人必須先向主債務人訴追，并在強制執行而無效果後，始能向保證人求償。
三是保證人和債權人約定，債權人應先起訴主債務人，但保證人須抛棄因“證訟”而消滅訴權的利益，在起訴無效果時再對保證人起訴。起初，該約定雖與“證訟”的效力相違背，但因其内容公平合理，大法官便默認其有效。到後來當事人雖沒有這項特約，隻要沒有相反的證明，亦推定其有此項特約。到優帝廢除“證訟”更改債的效力的規定後，這種約定或推定的約定便更為合法了。上述三項措施，其實質是賦予保證人享有“順序利益”或“後訴利益”，即債權人應首先向主債務人起訴，在主債務人不能清償時，才可以向保證人起訴，否則保證人有權拒絕，這便是保證人的先訴抗辯權。根據這一改革，保證人的債務不再完全等同于主債務人的債務了，從而使保證“真正取得了它現有的附加行為的特點”。
立法體例
自羅馬法确立保證人的先訴抗辯權以來，現代大陸法系各國紛紛仿效，但其立法例不盡一緻，大緻有以下幾種：
（1）瑞士債務法規定，債權人隻有證明就主債務人的财産已為執行并不滿足時，才可對保證人為請求，否則保證人有權拒絕。依此規定，債權人有先向主債務人追索的義務，否則不能向保證人請求。
（2）法國、德國、意大利等國民法典規定，債權人雖未對主債務人的财産為執行，亦得對于保證人為請求，隻有在保證人主張先訴抗辯時，債權人才須就主債務人的财産為執行。這種體例，債權人并無先向主債務人追索的義務，隻有保證人主張先訴抗辯時，才向主債務人追索。
（3）奧地利民法規定，隻要債權人對于主債務人已為審判上或審判外的催告，就可對保證人為請求。根據這一規定，保證人并不享有後訴利益，隻要債權人已為催告，保證人即應代為履行，否則保證人有權拒絕。
（4）日本民法典規定，債權人請求保證人履行債務時，保證人可以請求首先向主債務人進行催告，經催告無結果時，如果保證人證明了主債務人有清償資力而且容易執行時，債權人必須首先就主債務人的财産予以執行，否則保證人有權對債權人的請求予以抗辯。顯然，日本是将奧地利和瑞士的規定結合在一起，形成了自己獨有的抗辯制度。此外，在英美法系各國，保證人或擔保人都沒有先訴抗辯權。但盡管如此，在擔保協議中一般還是明确規定債權人有權立即向保證人追索，以排除保證人主張先訴抗辯的可能。
中國早在《民法通則》和《經濟合同法》中就确立了保證制度，但并未明确賦予保證人以先訴抗辯權。到1994年4月最高人民法院發布的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若幹問題的規定》才予以确認。根據該《規定》第7條，在普通保證中，“當被保證人不履行合同時，債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執行被保證人的财産仍不足清償其債務的，由保證人承擔賠償責任”。然而這一規定隻停留在司法解釋上，并未上升為法律。直到《擔保法》的頒布，保證人的先訴抗辯權才有了明确的法律依據。中國《擔保法》首次将保證分為一般保證與連帶保證兩種，并在第17條第2款中規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人财産依法強制執行仍不能履行前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”。這與法國、德國等的立法例是一緻的。
法律特征
抗辯權，乃妨礙他人行使其權利，尤其拒絕請求權人行使其請求權之對抗權也，它是一種特殊的形成權，具體包括兩種：一是給付拒絕權，亦即狹義的抗辯權，指因請求權人之行使權利，義務人有可以拒絕其應為之給付之權利。中國《擔保法》第20條第2款對抗辯權所下的定義，便屬于此種。二是反對權，它又包括準抗辯權與再抗辯權兩種。準抗辯權是對給付請求權以外之權利行使的對抗，如對抵銷權行使之抗辯；再抗辯權是對抗辯權之抗辯。保證人的先訴抗辯權顯然屬于給付拒絕權，即狹義的抗辯權，因而它具有狹義抗辯權的共同屬性，同時因為它是保證債務中專屬于保證人的抗辯權，因而又有其自身的屬性，具體表現在以下兩個方面：
（1）從先訴抗辯權的功能上看，它具有防禦性與阻卻性。這是一個問題的兩個方面。如從保證人的角度觀察，先訴抗辯權隻有在債權人行使請求權時才可以對抗，如債權人并不行使請求權，保證人便不得主動對抗。所以，此項抗辯權在于防禦，而不在于攻擊。
（2）從先訴抗辯權與主債權或主債務的關系上看，它具有獨立性與專屬性。這也可以從兩方面觀察：一是從與主債權的關系來看，保證人行使先訴抗辯權，自己不必有對債權人的債權存在，僅對于債權人的債權請求進行抗辯，這與同時履行抗辯權或不安抗辯權是不同的。
法理依據
先訴抗辯權自羅馬法産生以來，之所以被大陸法系國家普遍接受并一直延續至今，就在于它有合理的存在依據，主要有兩點：
（1）公平正義之理念。羅馬法學家一貫主張法學就是關于“正義和非正義的科學”，他們所信守的法律基本原則是“為人誠實，不損害别人，給予每個人他應得的部分”。在保證債務中，保證人多數是出于好意幫助（有學者稱之為無因管理或贈與）而為債務人提供擔保，因而其承擔的風險較大。所以，如何在保證制度中，既能維護保證人的利益，又能協調、平衡好保證人、債權人以及債務人三者之間的利益關系，或者說如何在保證制度中體現公平正義，便是羅馬法學家所要解決的問題。先訴抗辯權的設置，便是他們通過法律實踐和理性思考所找到的最佳方案：在債權人未向債務人追索而請求保證人履行時，保證人有權拒絕；當債權人就債務人的财産強制執行而無效果後，再由保證人代為履行。
（2）保證債務之補充性與獨立性。保證債務的補充性，是指于主債務人不履行債務時，保證人才負履行之責。保證債務的補充性，決定了保證人享有的順序利益，即債權人隻有在向主債務人訴請執行而未能滿足其債權時，方能請求保證人承擔保證責任。
成立
一般保證與連帶責任保證的根本區别就在于，前者保證人享有先訴抗辯權，後者則無。因為在連帶責任保證中，保證人與主債務人對債權人來講屬于同一順序，保證人并不享有順序利益，因而無先訴抗辯權可言。隻有在一般保證中，保證人與債務人對債務的清償才有順序之分，其中債務人是第一順序，保證人則是第二順序，此時保證人才享有先訴抗辯權。
關于一般保證的設立，現代大陸法系各國均采用當然設立的方式，即除非當事人約定排除（即約定承擔連帶保證責任）或保證人抛棄順序利益，通常均視為一般保證。如《法國民法典》第2021條規定：“保證人僅在債務人不履行其債務時，始對于債權人負履行債務的責任，債權人應先就債務人的财産進行追索，但保證人抛棄此種抗辯的利益，或保證人與主債務人負擔連帶債務時，不在此限。”這種當然設立的方式是将一般保證（或補充責任）作為通常的保證方式，連帶責任保證則是作為例外，這是由保證債務的補充性決定的，無疑是合理的。
行使
（1）行使先訴抗辯權的時間與條件。先訴抗辯權在何時可以行使？根據中國《擔保法》的規定，“在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人财産依法強制執行仍不能履行債務前”的任何時候均可以行使。可見，保證人在訴訟或仲裁前、或在訴訟或仲裁程序中以及強制執行程序中的任何時候都可以拒絕債權人的履行請求。
（2）行使先訴抗辯權有無附随義務？保證人行使先訴抗辯權除在法定時期具備相應條件外，是否還有附随義務，各國規定不一。德國、舊中國民法典對此無規定，而法國、日本等民法則有。根據《法國民法典》第2023條，保證人行使先訴抗辯權有兩項附随義務：①保證人應将主債務人的财産指示于債權人；②保證人應向債權人預付追索所必要的金額。日本民法典第455條規定了一項附随義務，即保證人必須證明主債務人有資力并且容易執行。中國《擔保法》為了保護保證人的利益，對其行使先訴抗辯權沒有規定任何附随義務，保證人可以徑直行使。
（3）再保證與反保證中的先訴抗辯權如何行使？下面分别述之。
所謂再保證，又叫複保證或付保證，乃保證債務之保證也。因其非直接保證主債務，而是保證保證人之債務，故屬于間接保證，而被保證之保證則稱為正保證或主保證。
效果
先訴抗辯權的行使将産生下列效果：
（1）因先訴抗辯權具有延緩性和阻卻性，所以先訴抗辯權的行使使債權人的履行請求受阻，保證人暫不承擔保證責任；
（2）先訴抗辯權有效行使後，到強制執行主債務人的财産無效果前，保證人不負履行遲延責任；
（3）在前述時期，債權人不得以其對于保證人之債權而對保證人為抵銷，抵銷者無效；
（4）保證人行使先訴抗辯權後，債權人就主債務人的财産已為強制執行，但未能全部滿足債權時，可就剩餘部分向保證人請求履行，此時即使債務人的财産已有顯著改善并足以清償剩餘部分時，保證人也不得再次進行先訴抗辯。
（5）保證人行使先訴抗辯權後，債權人有義務先對主債務人的财産強制執行，否則日後債權得不到清償的後果将自行負責。關于這一點，大陸法系多數國家的立法都有規定。
（6）共同保證人行使先訴抗辯權将産生何種效果？所謂共同保證，是數個保證人就同一債務擔任保證人。如果共同保證人與主債務人之間承擔連帶保證責任，則共同保證人無先訴抗辯權可言。
限制
先訴抗辯權固然是為保護保證人的利益而設置的，但是如果不對其加以限制，無疑也會給債權人帶來不利益，因而大陸法系多數國家民法典均明文規定了保證人不得行使先訴抗辯權的情形。中國《擔保法》第17條第3款也規定在下列情形下不得行使先訴抗辯權：
- 債務人住所變更，緻使債權人要求其履行債務發生重大困難的。這一情形的構成要件有三：
（1）須債務人的住所發生了變更，這是前提條件。此之“住所”，如果是自然人，則以其戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一緻的，經常居住地為住所（《民法通則》第15條）。如果是法人，則以其主要辦事機構所在地為住所（《公司法》第10條）。住所發生了變更，既可以是從國内遷移到國外，也可以是從某一外國遷移到另一外國，還可以是在國内由某一轄區遷移到另一轄區。
（2）須債務人住所的變更發生于保證合同成立之後，這是時間要件。如果保證合同成立前，債務人的住所早已變更，那麼就應當以當時的情況為準，而絕不能成為以後排除先訴抗辯權的理由。
（3）須債權人要求債務人履行債務發生重大困難，這是實質要件。
2.人民法院受理債務人破産案件，中止執行程序的。
3.保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。先訴抗辯權是保證人的一項民事權利，因而既可以行使，也可以抛棄。抛棄可分為預先抛棄和事後抛棄兩種。預先抛棄有三種方式：
（1）在一般保證合同中預先約定保證人不行使先訴抗辯權；
（2）在保證合同中約定保證人承擔連帶保證責任的，縱未載明放棄先訴抗辯權，也可解釋為有放棄先訴抗辯權的意思表示；
（3）在保證合同中未載明承擔何種保證責任時，按照《擔保法》第19條的規定，亦可視為放棄先訴抗辯權。
