财产保全:强制保护措施-中文百科频道

什么是财产保全

财产保全是指人民法院在诉讼开始后，或者在诉讼开始前，为保证将来判决的顺利执行，面对争议财产或与案件有关的财产，依法采取的各种强制性保护措施的总称。

设立财产保全程序的目的是为了保证将来依法做的生效判决能够全面地、顺利地得到执行，从而维护生效判决的严肃性和权威性，真正地保护胜诉一方当事人的合法权益。

财产保全程序对我国目前市场经济体制还不完善、信用意识缺乏的情况下，对防止诉争当事人恶意转移、藏匿、毁损或挥霍在其占有下的争议财产或有关财产，保护债权人的合法权益有着更为现实的意义，发挥着重要的作用。然而，我们也应看到，我国现在的财产保全程序在其制度的设计上还不尽合理，有很多亟需完善之处。

财产保全制度的分类

（一）诉讼财产保全

诉讼财产保全是指诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权面对诉争财产的扣押等保护性措施的总称。

1.适用财产保全的条件

第一，该案件须是具有财产给付内容的案件。不具有财产给付内容的案件，就不存在财产执行问题，因而也就没有适用财产保全的必要。只有有财产给付内容的案件，方有适用财产保全的可能。

第二，须是由于当事人一方的行为或其他原因，使将来判决不能执行的案件。这里所说的“当事人一方的行为”，一般是指案件中的某方当事人出恶意而转移、变卖、挥霍、隐匿、毁损由其占有的诉争财产或与案件有关的财产。

“其他原因”一般是指该财产由于其自身的特性等原因，而使争议的标的物毁坏或无法保存，如长期存放有可能变质、腐烂的食品等。总之，只要存在使日后的生效判决难以或不能执行的可能，就可以适用财产保全程序。

第三，须由另一方当事人申请或由人民法院在必要时依职权主动启动诉讼保全程序。诉讼保全程序主要依另一方当事人的申请启动。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

2.财产保全的对象与措施

财产保全的对象一般限于请求的范围，或者与案件有关的财物。“限于请求范围”是指所保全的财物，应当在对象上或价值上与当事人的诉讼请求基本一致或相等，不能明显地超出诉讼请求的范围，以免对被申请人造成损失。“与案件有关的财物”是指与当事人的诉讼请求相牵连的财产，如与离婚的诉讼请求相牵连的夫妻共同财产等。

财产保全中采取的措施，根据《民事诉讼法》第94条第一款的规定，包括查封、扣押、冻结或法律法规规定的其他方法。这里所说的“法律法规规定的其他方法”主要包括变卖财产、保存价款等。

3.财产保全的过程

人民法院在收到当事人的申请后，对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定；裁定采取财产保全措施的，应立即开始。

《民事诉讼法》第95条规定，在财产保全开始执行后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产。人民法院裁定采取保全措施后，除做出保全措施的人民法院自行解除和上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。

当事人对于财产保全的决定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

对于债务人的财产不能满足保全措施请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定案外人不得对债务人清偿，该案外人对期到期债务没有异议并要求偿付的，有人民法院提存财物或价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。

诉讼前财产保全

诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人的申请，并且提供了必要的担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

适用诉前财产保全的条件

由于诉前财产保全是适用于诉讼程序开始之前，即在当事人起诉与人民法院受理立案之前，因此诉前财产保全的适用条件更为严格，主要有以下几项：

第一，必须情况紧急，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益难以弥补的损害。

第二，申请人必须同时提供担保，申请人必须同时提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额。

第三，申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，否则人民法院应当解除财产保全。

2.诉前财产保全的过程

与诉讼财产保全相比，诉前财产保全的操作过程大致是相同的，但在以下几方面有其特殊性：

第一，人民法院只能应利害关系的申请采取保全措施，而不能依职权采取保全措施。

第二，应由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。人民法院在受理申请人的申请后，应当按照诉前财产保全的金额并参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取财产保全措施。

第三，人民法院接受诉前财产保全的申请后，均须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

诉讼流程

根据《民事诉讼法》第100条、第101条的规定，财产保全分为诉讼中财产保全和诉前财产保全；此外，在知识产权法中还规定了诉前行为保全制度。

诉讼中

1．诉讼中财产保全的概念

诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。

民事案件从人民法院受理到作出生效判决需要经过几个月甚至更长的时间。法院判决生效后，如果债务人不履行义务，债权人申请强制执行又需要一段时间。在这一过程中，如果债务人隐匿、转移或者挥霍争议中的财产或者以后用于执行的财产而得不到制止，不仅会激化当事人双方的矛盾，而且可能会使生效的判决不能得到执行。有些争执标的物，如水果、水产品等，容易腐烂变质，必须及时处理，保存价款，以减少当事人的损失。

2．诉讼中财产保全的适用条件

采用诉讼中财产保全应当具备如下条件：

第一，需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。

第二，将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素有，当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为；客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。

第三，诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中，如果案件尚未审结，就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效，当事人可以申请强制执行，但是不得申请财产保全。

第四，诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是，人民法院一般很少以职权裁定财产保全，因为根据国家赔偿法的规定，人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的，应当由人民法院依法承担赔偿责任。

第五，人民法院可以责令当事人提供担保。人民法院依据申请人的申请，在采取诉讼中财产保全措施前，可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给被申请人造成损失的情况下，被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。

诉讼前

诉前财产保全，是指在紧急情况下，法院不立即采取财产保全措施，利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害，因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。

诉前财产保全属于应急性的保全措施，目的是保护利害关系人不致遭受无法弥补的损失。例如，双方当事人签订购销合同，需方按约定给付供方150万元的预付款，事后发现供方有欺诈行为，根本没有能力履行合同，而且所付货款有被转移的可能，如不及时采取强制保全措施加以控制，必将产生难以弥补的损失。由于从债权人起诉到法院受理需要一段时间，法律就有必要赋予利害关系人在情况紧急时，请求法院及时保全可能被转移的财产的权利。

根据《民事诉讼法》第101条的规定，诉前财产保全的适用条件是：

1．需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容，即申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。

2．情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。

3．由利害关系人提出诉前财产保全申请。利害关系人，即与被申请人发生争议，或者认为权利受到被申请人侵犯的人。

4．诉前财产保全申请人必须提供担保。申请人如不提供担保，人民法院驳回申请人在起诉前提出的财产保全申请。

根据民事诉讼法和最高法院《民诉法适用意见》的规定，诉前财产保全和诉讼中财产保全都必须交纳保全费用，并依照《人民法院诉讼收费办法》执行。

诉前财产保全的申请人即利害关系人必须在人民法院采取保全措施后30日内提起诉讼或仲裁，使与被保全的财产的有关争议能够通过审判得到解决。如果利害关系人未在30日内向人民法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的，人民法院应当解除财产保全措施。

诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别是：

1．申请的主体不同。诉前财产保全是在起诉前由利害关系人向人民法院提出；诉讼中财产保全是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请，必要时人民法院可以依职权采取保全措施。诉前财产保全由利害关系人提出申请，法院不得依职权采取保全措施。

2．申请财产保全的时间不同。诉讼中财产保全应当在案件受理后、判决生效前提出申请；诉前财产保全必须在起诉前向有管辖权的人民法院提出申请。

3．对申请人是否提供担保的要求不同。诉讼中财产保全，人民法院责令提供担保的，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。没有责令申请人提供担保的，申请人可以不提供担保，人民法院依职权采取保全措施的，有关的利害关系人也可以不提供担保。诉前财产保全，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。

诉前行为

我国专利法、商标法和着作权法等法律规定，为维护申请人的合法权益，知识产权人或者利害关系人可以在起诉前申请法院采取措施，责令被申请人停止实施有关侵犯专利权、商标权或者着作权的行为，就是“诉前停止侵权行为”，诉讼法上叫“诉前行为保全”。

《保护工业产权巴黎公约》第9条、第10条规定，权利人有权对“非法缀附商标或商号”行为、“假冒原产地和生产者标记”行为、“不正当竞争的行为”采取适当的法律补救措施，以有效地制止这些非法行为，其中就包含利害关系人有申请停止诉前财产保全的权利。

根据国际保护知识产权的立法和司法实践，我国2000年修订的《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第93条至96条和第99条的规定。”最高人民法院据此于2001年颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》；2001年修正的《商标法》第57条、《着作权法》第49条也有类似规定。这些规定确立了我国知识产权法的诉前财产保全制度。

法规

《中华人民共和国民事诉讼法》（2013年1月1日实施）（节选）

第九章保全和先予执行

第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

第一百零三条财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

第一百零四条财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

第一百零六条人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。

第一百零七条人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

第一百零八条当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

担保条例

《国家赔偿法》规定，财产保全错误而产生的赔偿，由人民法院负担。所以，在实践操作中，当事人提交财产保全申请时，法院一般会要求申请人提供相应的担保。

担保方式一般为现金或实物的抵押。如果当事人没有足够的现金和相应的实物，也可申请由担保公司提供担保。担保公司提供担保一般为信用担保，不用办理抵押手续。

《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定》（试行）第四条规定：“申请人申请财产保全可以以下列方式提供担保：

（一）申请人提供物的担保或现金担保；

（二）第三人提供信用担保、物的担保或现金担保；

（三）专业担保公司提供信用担保。”

问题及对策

存在的问题

（一）财产保全申请人提供担保的数额的标准，司法解释规定明确，但实践中难以执行。

关于财产保全申请人提供担保的数额问题，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第98条作了明确规定：“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”也就是说，申请保全多少，就要提供多少担保。司法实践中却很难做到，有时根本就不可能做到。

如本来就生活困难的下岗工人，为追讨几万元的债务，申请诉讼保全时，还要其提供等值的财产担保，确实难以做到，有时可以说是“雪上加霜”。又如上千万标的的案件，在财产保全时也要提供上千万等值的财产做担保，可能性不大，绝大数当事人也难以做到。

本来立法规定财产保全措施，是为了保障当事人的合法权益而设立的，对于中国大多数当事人来说在财产保全时也要提供等值的财产做担保是难以做到的。如果因为当事人提供不了等值的财产做担保，就一概驳回其财产保全的申请，与“三个代表”重要精神不符，人民群众不满意，人民法院的威信在群众中也大打折扣。

如果不要求提供担保或降低担保条件，被保全人的利益又面临受到损害的威胁。法院处于两难的境地。在司法实践中，各法院对于当事人提供担保的财产的数额不统一，随意性较大，造成的结果是：人民群众认为法院执法的不统一，随意性大，司法腐败存在的可能性也大。

最高院的司法解释虽明确规定“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”，但实际上难以执行或执行不了，法院执法的严肃性受到严重质疑。

（二）最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第99条“人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。”的规定不够明确具体，容易引起当事人对法院执法的公正性产生怀疑。

人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款。这里的“可以责令当事人及时处理”的当事人包括原告与被告，原告申请诉讼保全，人民法院责令原告处理上述不宜长期保存的物品，原告的自行处理能体现公正吗？如果人民法院责令由被告处理上述不宜长期保存的物品，被告的自行处理的公正性也值得怀疑。

不管是由原告还是被告来“及时处理”上述规定的物品，当事人均有理由怀疑这种处理方法的公正性。其最主要的原因是这种处理方法缺乏必要的监督机制。那么，“必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。”的规定，社会上一样会怀疑法院处理的不公。否则，目前就不会有不少法院为了体现公正，进行拍卖改革，实行摇珠等方式确定拍卖机构的做法。

（三）最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第109条规定“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”的规定，在实践中太不妥当。

按照上述的规定，在实践中，一些案件在判决发生法律效力后，当事人双方自行和解了，双方均不再向法院申请执行，也不向法院申请解除保全措施，经办法官也没有主动过问双方当事人关于判决的执行情况的义务，这时法院原来做出的财产保全措施一直没有解除，也许延续几年甚至十多年。

另外一些案件，原告在诉讼后结果最终是败诉，原告因为败诉而“心情不佳”，为了“报复”被告，在判决发生法律效力后，也不会主动积极地向法院申请解除原来法院对被告的财产保全，因为这些案件原告在立案时总以为自己胜诉，是“下血本”申请诉讼保全的，原告败诉（如其被驳回诉讼请求），也不存在申请执行的问题（除非被告反诉要求原告赔偿因保全造成的损失得到法院判决支持）。

故司法解释规定诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止，就可能出现法院的查封、冻结等裁定长期没有解除，那么，日后又可能引起各种纠纷，新的矛盾又可能出现。“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止”的规定已不适应实践情况的需要。

（四）对当事人提出财产保全措施的申请，一些法院没明确的条件限制规定，当事人过于滥用申请，给法院工作带来不少弊端。

实践中，有不少案件的当事人在向法院提起诉讼后，不管对方当事人是否有转移财产的可能，也不管自己诉讼能否胜诉，均向人民法院提出财产保全的申请，而法院根据当事人的申请，一般只要提供了担保，就作出财产保全的裁定。这样一来带来不少弊端。一是给本来就人少案多的法院增加工作压力；二是一些案件本来就是原告必然败诉的，诉讼保全后法院还要完成后续的解除保全工作，影响了人民法院公正执法的形象；三是浪费了法院不少的人力物力，因为不少案件是需要到外地完成保全措施的。n

解决财产保全存在问题的对策

（一）建议将“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”作出修改，制定提供担保的可操作性强的具体规定。

可以规定提供担保的数额一般应相当于请求保全的数额，但有下列情况的人民法院可以根据实际决定当事人应提供担保的数额（可以少于请求保全的数额）及担保方式：1．原告经济状况较差，有明确证据证明被告拖欠原告债务的；2．原告起诉时被告下落不明的；3．追索劳动报酬的；4．追索抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费等；5．其他情况。

（二）设立综合性物品紧急处理机构，由该机构对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品进行及时处理，由人民法院或该机构保存价款。由独立于人民法院的综合性物品紧急处理机构对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品进行及时处理，对双方当事人来说是公平的，确保人民法院的公正性、中立性。这样既可以解决“及时”性问题，又可以解决“公正”性问题。

（三）申请人有错误的，申请人除应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失外，还应当向人民法院支付因采取财产保全措施而支出的所有费用。不仅包括原来规定的财产保全费，还包括人民法院在财产保全时实际支出的出车费、差旅费等。这样规定，可以有效地减少滥用财产保全措施的情况。

（四）对启动财产保全措施实行风险告知制度。

对现行的申请财产保全做法进行改革。在诉讼过程中，在立案时向原告一并送达书面的《财产保全风险告知》，将申请财产保全的风险向当事人告知，减少滥用财产保全措施的情况发生。