含義
法的淵源,簡稱法源,基本含義是法的來源或法的栖身之所。法的淵源一詞法源于歐洲大陸古羅馬的Fontes iuris,普遍使用法的淵源一詞的是英美法系的學者。法的淵源是法理學中的重要概念。
在傳統法的淵源理論中,認為法的淵源可以指:實質淵源,法源于自然理性還是君主意志;效力淵源,法産生于立法機關還是其他機關;材料淵源,法的制定是源于習慣還是外國引進;形式淵源,法來自制定還是習慣以及曆史淵源,引起法産生的曆史事件等。
判斷标準
法源的判斷标準是法官而非一般的民事主體。
如部委規章、地方政府規章等也具有行為規範的作用,對于一般民事主體其拘束力是不言自明的,但作為裁判規範而言,法院隻是可以(而非必須)參照執行,在判決書中也不能加以引用,因此并非嚴格意義上的法源。故判斷标準僅能為法官,否則即出現雙重标準。
類型
具有絕對效力
具有絕對效力的法源指法院在裁判案件時必須适用的法規範,司法實踐中指法院在制作法律文書時“可引用”的規範。
具體有:法律、行政法規、有權解釋(立法解釋、司法解釋)、國際條約、地方性法規、自治條例和單行條例等。
具有相對效力
具有相對效力的法源指指法院在裁判案件時可以适用的法規範,司法實踐中指法院在“可在辦案時參照執行,但不要引用”的規範。
具體有:部門規章、各縣市人大發布的決定和決議、地方政府發布的決定、命令和規章等。
相對
具體有:習慣法、《最高人民法院公報》刊登的案例等。
相關
學界對于最高法院指導性案例的法源地位以及“應當參照“的規定存在争議。為此,應首先來夯實法源的理論基礎即法源雙層構造論:就法源性質論而言,法律淵源是司法裁判中基于制度性權威并具有規範拘束力的裁判依據;就法源分量論而言,法源拘束力的大小同時受它在法源等級序列中的位置以及依據實質理由偏離它的難度的影響。
因最高法院擁有法律解釋的制度性功能、法律規範的複合型确證授權以及試行立法的制度性實踐,指導性案例已成為司法裁判中基于附屬的制度性權威并具有弱規範拘束力的裁判依據,具備“準法源“的地位。同時,指導性案例的分量低于制定法與司法解釋,并受諸多現實和制度因素的影響。



















