施工合同:使建築安裝工程承包合同-中文百科頻道

簡介

施工合同即建築安裝工程承包合同，是發包人和承包人為完成商定的建築安裝工程，明确相互權利、義務關系的合同。

法律特征

1．簽訂建設工程施工合同，必須以建設計劃和具體建設設計文件已獲得國家有關部門批準為前提。簽訂施工合同須以履行有關法定審批程序為前提，這是由于建設工程施工合同的标的物為建築産品，需要占用土地，耗費大量的資源，屬于國民經濟建設的重要組成部分。凡是沒有經過計劃部門規劃部門的批準，不能進行工程設計，建設行政主管部門不予辦理報建手續及施工許可證，更不能組織施工。在施工過程中，如需變更原計劃項目功能的，必須報經有關部門審核同意。

2．承包人主體資格受到嚴格限制建設工程施工合同的承包人，除了在經工商行政管理部門核準的經營範圍内從事經營活動外，應當遵守企業資質等級管理的規定，不得超級承攬任務。

3．簽訂及履行施工合同受到國家的嚴格監督管理。

國家對建設工程項目的發包實行招标投标制度。《招标法》第三條規定：“中華人民共和國境内進行工程建設項目必須進行招标。”

第四條規定：“任何單位和個人不得将依法必須進行招标的項目化整為零或者以其他方式規避招标。

4．建設工程施工合同實行備案制度。

建設部第89号令，即《房屋建築和市政基礎設施工程施工招标投标管理辦法》第47條規定“訂立書面合同7日内，中标人應當将合同送縣級以上建設行政主管部門備案；《遼甯省建築市場管理條例》、《遼甯省建設工程招标投标條例》及《大連市建築市場管理條例》都對施工合同備案做了法律規定。

在施工過程中，各級政府建設工程質量監督管理部門還要對工程建設的質量進行全面監督。

合同樣本

發包方(甲方)：

承包方(乙方) ：

茲有乙方現承包甲方發包的工程，根據有關法律、法規的規定，結合本工程的具體情況，甲、乙雙方在平等、自願的基礎上協商一緻，達成如下條款，并共同遵守執行。

一、工程概況：

1、工程名稱：

2、工程地點：

3、承包内容：

4、承包範圍：

5、承包方式：

6、質量要求：GB50210-2001《建築裝飾裝修工程質量驗收規範》

7、工期要求：年月日至年月日。

二、甲方工作：

1、甲方指派為駐工地代表，負責履行本合同的相關事宜，全面、全權負責現場的管理工作，對乙方的工程質量、進度、用料、安全文明等工作進行監督、檢查。

2、負責向乙方提供臨時水電。

三、乙方工作：

1、乙方為駐工地代表，常駐現場，負責履行合同範圍内的應盡職責，按照甲方要求組織施工，保質、保量、按期完成施工任務，服從甲方工地代表的監督和管理。

2、做好承包範圍内各相關工種間的交叉配合工作，竣工驗收交鑰匙前的成品保護工作由乙方負責。

3、未經甲方同意，不得擅自拆改原建築結構或設備管線。

四、關于質量的約定：

1、乙方須嚴格按照甲方要求和施工圖紙、作法說明及設計變更等進行施工，工程質量達到施工合同要求，相關質量驗收規範(GB50210-2001、GB50303-2002、GB50242-2002、GB50327-2001等)作為本工程的質量評定驗收标準。

2、如因乙方責任原因造成質量不合格或不能通過驗收，其返工費用由乙方承擔，工期不順延。

3、如因甲供材料質量不合格而影響工程質量，其返工費用由甲方承擔，工期順延。

4、本工程質保期為壹年，質量保修期自竣工驗收之日起計。保修期内如發生質量問題，乙方須無償履行保修責任。

五、關于工期的約定：

1、如因甲方不能按約給付乙方工程進度款而影響工期，工期順延。

2、如因乙方責任造成中途無故停工、窩工而影響工期，工期不順延。

3、因業主等不可抗力的因素而影響工期，工期順延。

六、關于價款和結算的約定：

1、雙方商定本工程合同承包價格__________ 元(人民币)。

2、本承包價格包含人工費、機械費、進退場、垃圾清運、材料上運費等。

3、付款方式：

a、開工後8日内，甲方付款30% 元作為乙方的前期進場費。

b、水電工程隐蔽驗收後，甲方付款30% 元

c、瓦工及木基層、木飾面驗收後、漆工進場時，甲方付款15% 元。

d、竣工驗收合格後，甲方付款20% 元。

e 、餘款5% 元待壹年保修期滿後結清。

七、關于材料的約定：

1、甲方負責同業主聯系及時提供乙方所需材料，并按時到場。經乙方驗收入庫後，由乙方負責保管。如因乙方保管不善而造成損壞，由乙方照價賠償。

2、乙方須在預算定額範圍内使用材料(包括臨時電)，材料損耗按定額計，超支的不合理材耗由乙方自行承擔，并在承包價格中相應扣減。

3、所有進場的業主供材，乙方不得擅自挪用。

八、關于安全生産的約定：

1、甲乙雙方另行簽訂安全協議，作為本合同的附件，與本合同具有同等的法律效力。

2、乙方須嚴格遵守甲方和物管部門的規章制度，以及對文明現場和安全生産的要求。

3、乙方須嚴格遵守安全協議中的條款，嚴禁在施工現場發生違法亂紀等行為。

九、關于違約責任的約定：

1、乙方須自行完成本施工任務，嚴禁乙方将本項目再次進行分包或轉包。

2、因乙方責任原因而延誤工期逾期完工，每延期一天乙方向甲方賠付違約金XXX元。

3、乙方必須給進場施工的工作人員購買人身保險，在施工中發生安全生産事故造成人身傷害或财産損失，由乙方承擔經濟賠償責任。

4、如乙方違約給甲方造成經濟損失，由乙方負責經濟賠償，且甲方有權單方終止本合同。

本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份，自簽訂之日起生效，履行完畢後即終止。其中未盡事宜，雙方友好協商解決。

甲方(簽章)：乙方(簽字)：

年月日年月日

無效情形

無效種類

依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》(法釋[2004]14号)的規定，一共有五種情況可能導緻建築工程施工合同無效。

(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的建設工程施工合同無效

為了加強對建築活動的監督管理，維護公共利益和建築市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《中華人民共和國建築法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生産管理條例》等法律、行政法規，建設部頒布了《建築業企業資質管理規定》。根據該規定，建築業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。施工總承包資質、專業承包資質、勞務分包資質序列按照工程性質和技術特點分别劃分為若幹資質類别。各資質類别按照規定的條件劃分為若幹資質等級。

取得施工總承包資質的企業(以下簡稱施工總承包企業)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程内各專業工程全部自行施工，也可以将專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

取得專業承包資質的企業(以下簡稱專業承包企業)，可以承接施工總承包企業分包的專業工程和建設單位依法發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的專業工程全部自行施工，也可以将勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。

取得勞務分包資質的企業(以下簡稱勞務分包企業)，可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。

根據上述規定，承包人承包工程應當具備相應的資質。承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的建設工程施工合同無效。

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的建設工程施工合同無效

鑒于沒有法定資質的單位或個人以挂靠、聯營、内部承包等形式使用有法定資質的建築施工企業名義與發包單位簽訂的建設工程施工合同的情況時有發生，《中華人民共和國建築法》對此做了禁止性的規定。

根據《中華人民共和國建築法》第二十六條規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務範圍内承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》也明确規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，所簽署的建設工程施工合同無效。

(三)建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的建設工程施工合同無效

根據《中華人民共和國招标投标法》規定，在中華人民共和國境内進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招标：(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

為了明确上述必須進行招标項目的範圍，國家發展計劃委員會發布了《工程建設項目招标範圍和規模标準規定》，對必須進行招标的工程建設項目的具體範圍和規模标準做了非常具體的規定。根據該規定：

(一)所謂“關系社會公共利益、公衆安全的基礎設施項目”的範圍包括：(1)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目;(2)鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目;(3)郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目;(4)防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘塗治理、水土保持、水利樞紐等水利項目;(5)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目;(6)生态環境保護項目;(七)其他基礎設施項目。

(二)所謂“關系社會公共利益、公衆安全的公用事業項目”的範圍包括：

(1)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目;(2)科技、教育、文化等項目;(3)體育、旅遊等項目;(4)衛生、社會福利等項目;(5)商品住宅，包括經濟适用住房;(6)其他公用事業項目。

(三)所謂“使用國有資金投資項目”的範圍包括：(1)使用各級财政預算資金的項目;(2)使用納入财政管理的各種政府性專項建設基金的項目;(3)使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資産投資者實際擁有控制權的項目。

(四)所謂“國家融資項目”的範圍包括：(1)使用國家發行債券所籌資金的項目;(2)使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目;(3)使用國家政策性貸款的項目;(4)國家授權投資主體融資的項目;(5)國家特許的融資項目。

(五)所謂“使用國際組織或者外國政府資金的項目”的範圍包括(1)使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目;(2)使用外國政府及其機構貸款資金的項目;(3)使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。

并非凡是符合上述條件、不論項目大小一律進行招标。根據《工程建設項目招标範圍和規模标準規定》的規定，上述規定範圍内的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列标準之一的，必須進行招标：(1)施工單項合同估算價在200萬元人民币以上的;(2)重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民币以上的;(3)勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民币以上的;(4)單項合同估算價低于第(1)、(2)、(2)項規定的标準，但項目總投資額在3000萬元人民币以上的。

法律後果

無效合同自始沒有法律約束力，不能産生當事人預期的法律後果。根據我國合同法的規定，無效合同的法律後果之一是返還财産，恢複原狀。但由于建築工程施工合同履行結果的特殊性，往往是承包方已經通過施工建設使得建築材料已經形成在建工程或者甚至是竣工的建築工程了。因此建築工程施工合同無效的情況下，返還财産不太可能性，因

此司法解釋制定了相對靈活的解決方案：

(一)參照合同約定支付工程價款

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

這裡要充分注意，隻是“參照合同約定支付工程價款”，而非“按照”合同約定支付工程價款。也就是說支付的工程款不一定是實現約定的那個金額，也沒有以工程定額為标準，通過鑒定确定建設工程價值的補償原則。在這裡，司法解釋制定者是采用“折價補償”的方式處理無效合同的。

(二)承包人承擔修複費用

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》規定，如果建設工程施工的建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格，但是修複後的建設工程經竣工驗收合格的，發包人請求承包人承擔修複費用的，法院應予支持。

(三)不予支付工程款

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》規定，如果建設工程施工的建設工程施工合同無效，修複後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

(四)發包人按照過錯承擔相應的民事責任

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》規定，因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

(五)收繳當事人已經取得的非法所得

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》規定，在承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同，導緻建設工程施工合同無效的，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

(六)施工中取得資質的，按照有效合同處理

在超越資質等級的建設工程施工合同無效的場合下，如果承包人簽約之時超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，但是在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，法院不予支持。

文件組成

從施工合同文件的角度來說，有很多協議或是相關的文件，施工合同文件由什麼組成呢？對于施工合同文件來說主要有九個資料需要進行準備，具體來說有施工合同協議書，這個協議書主要是經過雙方對工程有關問題的洽商，還包括變更的書面協議，同時還有相關的變更文件，這些都可以看成施工合同的組織部分，除此以外，還有中标通知書、投标書和附件、施工合同專用條款、施工合同通用條款、施工标準、施工規範以及與之相關的技術文件，還要在施工合同上配有相應的圖紙、工程量清單、工程報價單、工程預算書等重要資料。

對于以上所說的各種合同文件，可以起到互相解釋互相說明的作用，如果當合同文件會出現不同的問題時，可以按照相應的順序進行解釋，從上面的順序來進行優先選擇順序進行解釋。如果合同文件出現不同，或是模糊不清的問題時，或是說有難以理解的情況下，可以按照合同存在争議的問題來進行解決，并在不違反法律或是行政法規等相關要求的情況下，經過一定的協商進行修改或是變更施工合同，對于修改或是變更過的協議與文件，其效力應該高于其它合同文件，簽署在後的文件高于簽署在前的文件。然而，招标文件夾可說是最高的文件，如果不響應招标文件就可能是一種作廢的标書，因此，與招标文件不相符的合同可以在施工合同中進行相應的約定。

注意事項

一、合同主體審查

1、承包人應注意審查發包人資質。

對發包方主要應了解兩方面内容：

①主體資格，即建設相關手續是否齊全。例：建設用地是否已經批準？是否列入投資計劃？規劃、設計是否得到批準？是否進行了招标等；

②發包人如果是屬于分包人，審查其是否具有分包資格；

③履約能力即資金問題。發包人的實力、已完成的工程、市場信譽度、施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

2、發包人應注意審查承包人資質。

①承包人一般應為建築企業法人，除了内部承包之外，公民個人不能成為建設工程合同的主體；

②承包人應具有承包建設工程的資質。

二、工程範圍

發包人與承包人都應當對合同工程範圍條款的進行明确的約定，最好應在合同中附上工程項目一覽表及其工程量。

三、建設工期

合同應對工期約定要準确、完善，如果存在中間交工工程，對中間交通工程的開工、竣工日期，也應在合同中做出明确約定。

四、工程質量

1、發包人注意如下條款的約定：

①施工的工程質量要符合國家現有的有關法律、法規、技術标準、設計文件和合同中規定的要求，經質量監督站核定為合格或優良；

②工程所用的建築材料、構配件和設備要有出廠合格證和必要的試驗報告；

③工程完工時承包人應向發包人提交完整的工程技術檔案和竣工圖，并負責辦理工程竣工交付使用的有關手續；

④應注意工程保修的約定。

2、作為承包人，關于工程質量條款的約定應确保己方能夠滿足，并且，對于質量條款的約定應盡量做簡單約定。

五、工程造價

發包人與承包人都應當注意以下事項：

1、工程造價，如為招标工程，則應以中标時确定的中标金額為準；如按初步設計總概算投資包幹時，應以經審批的概算投資中與承包内容相應部分的投資為工程價款；如按施工圖預算包幹，則應以審查後的施工圖總預算或綜合預算為準。

2、合同造價是雙方共同約定的條款，是承包方的利益所在，價款數額及付款日期應當明确具體。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。并且采用的合同價款方式雙方要作出明确的約定。

①對可調價格合同，雙方對價款調整的方法應進行明确約定，包括材料、設備價格的漲落，設計變更，降雨、台風等自然因素等。

②采用固定價格應注意明确包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發生争議。還必須把風險範圍約定清楚，約定具體的風險費用的計算方法，雙方應約定一個百分比系數，也可采用絕對值法。一般來說固定價格合同，特别是固定總價合同，承包人往往承擔的風險較大。因此，雙方在合同中要對相關的承包工程範圍、設計圖紙所涵蓋的工程量進行詳細約定，并對物價因素、非承包人原因引起的工程量變化(如設計變更)、地質條件變化等因素給予充分考慮，将必要因素納入風險範圍。”

六、技術資料交付時間

承包人應注意在合同中約定發包人向承包人提供與本工程項目有關的全部施工技術資料的時間，并且約定若發包人未按時提供資料，造成的工期損失或者工程變更應由發包人負責。

七、材料和設備供應責任

1、若材料和設備供應采用承包人采購的方式，則發包人應注意在合同中詳細的約定以下内容：

①應詳細填寫材料設備供應的具體内容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點；

②應約定供應方承擔的具體責任；

2、若材料和設備的供應采用發包人供材、發包人指定、發包人審核，則承包人應注意在合同中詳細的約定以下内容：

①應詳細填寫材料設備供應的具體内容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點；

②應約定供應方承擔的具體責任；

③雙方應約定供應材料和設備的結算方法(可以選擇預結法、現結法、後結法或其他方法)。

④由發包人指定材料時應将材料名稱、品牌、型号、廠家、價格調整方式等約定清楚。

⑤如發包人限價時應注意約定發包人審核的程序及期限，以免耽誤工期。

八、工程進度款的撥款和結算

對于承包人，工程進度款的約定尤為重要。對于工程進度款，通常是按月付款或按工程進度撥付。

1、約定按工程進度撥付的，應注意約定審核的時限及未能在時限内确認的違約責任，如約定“甲方應在收到乙方月進度報告後7日内審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準”。有的發包人為了加大對審核進度款的約束，故意約定複雜的審核程序，如約定工程量審核需經項目經理、财務部長、主管經理、董事長簽字并加蓋公章。此時承包人應引起重視，并采取相應的對策。

2、約定按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應比例。但某些建設項目大量增加合同外的工作量，使工程造價成倍增長，而工程款支付以合同價款為基數，并根據形象進度付款，造價的不準确必然導緻工程款支付嚴重不足。合同外增加的價款，應約定當月簽證，納入當月支付。