定義
違法的行政不作為可以構成行政侵權。違法的行政不作為是指行政主體有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行的狀态。此定義主要有以下兩層含義：
首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務為前提。這種法定義務是法律上的行政作為義務，不是其他義務。行政作為的義務來源于法律的明确規定，根據中國的行政組織法，各行政機關都有法定職責，同時，也有要求行政機關的履行法定職責時遵守法定程序的義務。在實體上的行政義務，主要是要求行政機關對行政相對人應盡到保護的職責；在程序上的義務，由于中國行政程序法典尚未出台，行政程序的法定義務主要散見于各單行法律、行政法規及行政規章中，如行政處罰法中規定的行政機關在實施行政處罰過程中的表明身份的義務，告知的義務，聽取申辯和陳述的義務等。
其次，行政不作為違法以行政主體沒有履行法定作為義務為必要條件。行政主體的不履行法定義務表現為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。如在公民、法人或者其他組織面臨人身權、财産權遭受侵害時，具有相應法定職責的行政機關予以拒絕或不予答複。再如行政機關對行政相對方提出的保護人身權和财産權的申請明确表示不履行或雖然未明确表示不履行但超過法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行也不表示不履行。這裡的“不履行”不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。
行政義務來源
第一，法律直接規定的行政作為義務。這種法律正面規定的行政作為義務隻能來自狹義的義務性法律規範，禁止
性或授權性法律規範都不能正面體現行政作為義務。第二，法律間接體現的行政作為義務。所有授權性法律規範均隐含相應的行政職責，其中很大一部分是行政作為義務。另外，行政相對人行政法上的權利義務規範也隐含行政主體的行政職責，從而包容着行政作為義務。第三，行政法規、行政規章以外的行政規範性文件規定的行政作為義務。第四，先行行為引起的行政作為義務。它指由于行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀态，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發生的作為義務。第五，合同行為引起的作為義務。行政主體因訂立行政合同所産生的作為義務。
上述五個方面的行政作為義務雖然表現形式各異，但其精髓是義務法定。因為對于行政主體而言，其義務即是其職責，而行政主體的職責必須是有明确的法律依據的。這是行政法治的必然要求。相對于行政法責任，如果行政職責沒有明确的法律依據，那麼行政主體就不能承擔由此産生的法律後果。然後，現實中行政主體職責因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附随義務即是先行行為引起的行政作為義務，從表現上看，隻是因行政行為的發生而随機産生的另外一種義務。但實質上這一附随義務也是存在着法律依據的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務為根據。又如行政契約的作為義務。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一緻的産物，當然合同的義務也是雙方約定的結果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質的區别。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責為根據和内容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責範圍的内容向行政對方發出要約，而相對方據此決定是否作出承諾。可見，行政合同中行政主體的作為義務不是合同主體雙方約定的結果，而是先定于行政主體法定職責而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務貫徹的仍然是義務法定原則。
成立條件
行政不作為的成立是否需要由相對方的請求為條件，也就是說，是否隻有在相對方請求，而行政主體不履行法定 義務時，才構成行政不作為；當行政相對方未請求時，行政主體的不作為可否視為行政不作為。從理論上說，行政主體的職責既然是法定的，行政主體就應嚴格依法履行，而不應以相對方是否申請為條件；然而在實踐中，行政主體職責的履行往往指向特定相對方權益的保護，存在着相對方未請求行政主體也知悉的可能，此時，相對方是否提出申請，不影響行政主體對相對方法定義務的履行。如當某公民遭受歹徒搶劫時被治安民警看見，此時，即使該公民未向該民警申請保護，該民警也應當履行保護職責。但在絕大多數情況下，相對方不申請，行政主體不可能知悉，也就不可能履行法定職責。此時，相對方是否申請決定了行政不作為的成立。因此，不能在原則意義上将相對方的申請一般地作為行政不作為成立的必要條件，但也不能完全否定，應該具體情況具體分析。
侵權
從理論上，行政不作為可以構成行政侵權，并應當承擔行政侵權責任。但是中國《國家賠償法》關于行政賠償
中，并未明确規定行政不作為造成相對方損害的行政賠償責任。由于行政侵權責任的構成要件中的一個重要條件是法律規定，在國家賠償法沒有明确法律規定的情況下，違法的行政不作為可否構成行政侵權責任便成為一個有争議的問題。從法律規定看，《國家賠償法》并沒有完全排除行政不作為的侵權賠償責任。可以認為《國家賠償法》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成财産損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導緻行政侵權的重要的行為方式，不應當也不可能将違法的行政不作為排除于行政侵權責任之外。确認違法的行政不作為的侵權責任，有利于保護公民、法人或其他組織的合法權益，有利于促使行政主體依法行政，有利于進一步完善中國的法律責任體系。如果對行政不作為侵權行為不給予否定評價，不責令加害人對受害人遭受的損害予以賠償的話，就會出現有違法行為，而無有力監督；有實際損害，而無有效救濟的現象。如果将違法的行政不作為排除于行政侵權責任的範圍以外，無異于縱容行政主體可以任意的不履行職責。
但《國家賠償法》未明文規定，不得不說是其立法上的疏漏，當然國家賠償法立法的缺失，可以通過完善立法加以彌補。2001年6月26日最高人民法院《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批複》中規定：由于公安機關不履行法定行政職責，緻使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。這一司法解釋雖然針對公安機關，但一定程度地彌補了《國家賠償法》立法上的不足。從國外情況看，凡是建立了行政賠償制度的國家，沒有完全排除不作為違法的行政侵權賠償責任的。如根據美國的《聯邦侵權賠償法》規定，美國的行政賠償責任的範圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，而且包括其不作為行為。例如，在公共場所發生打架鬥毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應負賠償責任。
行政不作為與行政作為的基本區别在于，其不具有行為的實在性。從某種角度說，行政不作為隻是法律上拟制的行政行為的存在。因此，對違法的行政不作為侵權責任的追究，也應當有别于普通的行政行為的侵權責任。關于行政不作為侵權的構成要件，有學者認為，行政不作為與行政行為在侵權責任的構成要件的根本區别在于：由于行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權首先要認定行政作為的違法性質；而行政不作為隻有違法一種情況，因而，對行政不作為的行為侵權責任的認定上，隻要确定行政不作為是否存在，而沒有必要分析行政不作為是否違法。
行政不作為侵權責任的構成要件應當遵循一般行政侵權責任構成要件的原則性要求，同時，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權責任也表現為一定的特殊的規律性。有學者認為，行政不作為侵權責任必須具備以下構成要件：第一，必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人）的行政不作為違法行為。第二，行政不作為違法客觀存在。第三，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。公民、法人和其他組織損失無法得到其他賠償，如果已經得到賠償，國家就不再承擔賠償義務。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關系。
侵權構成要件
人們對行政不作為侵權責任構成要件的認識存在着一定的問題，特别是将“必須是負有積極實施法定行政作為義
務的行政主體的行政不作為違法行為”同“行政不作為違法客觀存在”分别作為行政不作為侵權責任的兩個要件，似乎屬于同義重複。因此，行政不作為的侵權責任的構成要件應當包括：第一，行政不作為違法。一般行政侵權行為既包括違法也包括不适當，而行政不作為不存在不适當的問題，隻存在違法的問題。這是由行政不作為這種行為的特殊形式所決定的。由于行政不作為是消極不作出某一行為，是法律上所拟制的一種行為形态，不具有具體的可感性和具像性。所以，對于行政不作為隻有法律上的價值判斷，不存在客觀形态的事實判斷。因此，隻有行政不作為的違法侵權，而不存在行政不作為的不當侵權。第二，行政不作為已經造成了對行政相對方的權益損害。這一損害隻要是行政不作為引起的，即可要求行政賠償，而不論這一損害是否可能獲得其他方面救濟。同行政作為一樣，行政不作為的行政賠償也不應采用損益相抵的原則。行政相對方權益的損害程度決定着行政賠償的數額，根據最高人民法院《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批複》，在确定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生的過程中和結果中所起的作用等因素。第三，行政不作為與行政相對方的權益損害的事實之間具有因果關系。行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務而構成行政侵權的，因此它與損害事實之間的因果關系，實質上是行政主體與相對人之間的權利義務關系。隻要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務并因此導緻其損害，就可以認為存在行政侵權的因果關系。對行政不作為引起賠償責任的因果關系應認定為：隻要行政主體的義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體不履行義務并造成特定行政相對人損害，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。這樣認定行政不作為的因果關系，才有利于行政相對方權益，才有利于促使行政主體積極地履行法定職責。對行政不作為引起賠償責任的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。第四，應當具有對作為的行政職責的法律規定。違法的行政不作為是對作為的行政職責的不履行，如果沒有法定的行政職責，就不會有行政不作為。在這一點上，違法的不作為與違法的作為是一緻的。以此來明确行政主體履行職責的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限内，行政相對人不得認為行政主體不作為并申請行政複議;超過此期限，行政主體若沒有依照法定程式做出一定的行為，如履行(辦理)當事人申請的事項，或書面告知當事人不履行(辦理)的理由，則構成行政不作為。
抽象不作為
在行政不作為中，還有一種抽象行政不作為。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規範性文件職權的行政機關，沒有或者沒有适時地制定行政規範性文件，或者沒有對不适合現實要求的規範性文件進行修改和廢止。行政不作為本身即具有虛拟性，抽象行政行為的不作為更具有隐蔽性。因為，對行政規範性文件的制定，往往隻是政府部門單方面的事，缺乏民衆的廣泛參與，因而，普通民衆對行政機關規範性文件的制定往往知之甚少。行政機關作為行政立法起草者、制定者，更多的是考慮如何擴大行政權的範圍，強化相對人的法定義務和責任，或者行政主體從部門利益出發制定的規範性文件常常發生沖突，使得行政機關各部門之間法定職責不清，從而導緻抽象行政不作為的大量發生。
本着有侵權就有救濟的法治理念，抽象行政不作為應納入到行政救濟範圍。在法國，發生在行政立法領域中的行
政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個法律得到實施的時候，可以在法律或上級機關的條例中規定下級機關必須在合理的時間内采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執行。即使法律和上級條例沒有規定，如果行政機關由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執行職務時，行政機關也有制定條例的義務。在這種情況下，行政機關應主動制定必要的條例，否則，公民可以請求行政機關采取行動，并可對行政機關的不作為向法院提起訴訟。第二，由于法律、上級條例的出現，而使下級行政機關某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在法律和上級條例公布後2個月内，請求行政機關廢除或修改不符合法律、上級條例的條例。在這種情況下，行政機關應該廢除或修改不符合法律、上級條例的條例，否則就構成不作為，相對方可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷，因而使某項既存的條例喪失繼續存在的合法基礎時，利害關系人可以在任何時候請求行政機關廢除或修改喪失存在根據的條例，并可對行政機關的不作為向法院起訴。在中國，從理論上，應當允許受到抽象行政不作為侵害的行政相對方向國家請求賠償。作為上述法律措施的前提，應首先将抽象行政不作為認定為行政侵權行為。但在中國确認抽象行政不作為的侵權還是有些不切實際，它有待于通過立法将行政立法責任的法治化、規範化，有待于行政法制環境的進一步改善。
