競業禁止:法律制度-中文百科頻道

内涵

所謂競業禁止，指對與特定營業具有特定民事法律關系的特定人員所為的競争性特定行為的禁止。也就是說，權利人有權要求與其具有特定民事法律關系的特定人不為針對自己的競争性行為。這裡的義務主體是特定的人，即與特定營業具有特定民事法律關系的特定人。特定民事法律關系，一般由合同契約決定。

種類

根據不同的标準，競業禁止可分為以下幾種：

1、競業禁止可分為法定競業禁止和約定競業禁止。法定競業禁止由法律明文規定，約定競業禁止由當事人通過合同約定。這是競業禁止的基本分類。從目前法律實踐看，中國即采用此種分類方法；

2、競業禁止又可分為同業競業禁止與兼業競業禁止。前者是禁止義務人直接從事與權利人營業相同或營業相近似的競業行為；後者是禁止義務人兼任其他與權利人營業相近似的競業行為。競業禁止義務人兼任其他與權利人權利相關公司、企業的無限責任股東或合夥事業的合夥人，也會影響原公司、企業的利益。

3、競業禁止又可分為廣義的競業禁止與狹義的競業禁止。廣義的競業禁止的義務主體是不特定的多數人，如禁止非權利人之外的人員使用的商标專用權、專利權等（因這一專用權本身已由法律強制規範，不屬于競業禁止的範圍）；而狹義的競業禁止是對與權利人有特殊關系的義務相對人的競業行為予以限制。

4、競業禁止又可分為雇主與雇員之間的競業禁止和一般民事合同當事人之間的競業禁止。雇主和雇員的競業禁止關系通常建立在已有的勞動關系上，雇主為保護自己的商業利益或其他秘密，或根據法律或與雇員簽訂協議，要求雇員遵守法定或約定的競業禁止義務。一般的民事合同的競業禁止義務主要由合同當事人設定，它更多地體現的是合同自由原則，由合同當事人通過約定，限制合同義務方不得從事與權利方相競業的活動，以保護權利方的利益。

主體

競業禁止法律關系主體是指競業禁止的權利主體與義務主體。競業禁止的權利主體是指掌握商業秘密并對商業秘密享有所有權或其他權益的單位、個人或其他法人、企事業單位，如工商企業，科研機構或合夥組織等。

競業禁止的義務主體是指對工商企業、科研機構、合夥組織或個人的商業秘密負責保密義務或其他義務的公民或其他組織。各國對競業禁止的主體規定不大相同，結合中國法律實踐情況，中國的競業禁止主體可包括：

1、自然人

特定的自然人由于工作關系可接觸到公司或企業的商業秘密或經營信息，主要包括：公司的決策人員（包括董事、經理、股東及合夥人等）、文秘人員、财務人員、高級研究與技術開發人員、處于關鍵崗位的技術人員、檔案保管人員、市場計劃與營銷人員、公關人員、以及曾經在上述崗位任職的在一定期限内的離退休人員，等等。但是以上人員中，因單位疏于保護其商業秘密而造成的以上人員知悉企業的商業秘密，并非上述人員因工作關系而得知，則不能成為競業禁止關系的主體，由此引起的商業秘密洩露，不能得到超出員工利益的法律的保護。

2、法人、合夥企業及其他組織

客體

競業禁止法律關系的客體亦即競業禁止所要保護的商業秘密。

内容

競業禁止法律關系的内容即競業禁止法律關系主體的權利和義務。由于權利與義務是相對的，而競業禁止主要表現為對義務主體的限制。在筆者看來，不競業義務主要表現在以下幾個方面：

董事、經理的競業禁止義務

1、對股東、合夥人的規定

中國台灣地區公司法第54條和第115條規定：“無限公司的股東與兩合公司的無限責任股東，非經其它股東全體同意，不得為他公司之無限責任股東，或合夥事業之合夥人”。“執行業務之股東不得為自己或者為與公司同類之行為。”該法第108條規定兩合公司的無限責任股東也受此限定，有限公司的股東如執行業務，亦負不競業義務。中國公司法隻規定了有限責任公司與股份有限公司兩種形式，而有限責任公司系由董事執行業務，故無必要規定股東的競業禁止，但境外立法關于股東的不競業義務的規定，仍有借鑒意義。

2、對董事、經理的規定

董事、經理競業禁止義務是由董事、經理的忠實義務派生出來的，從根本上說，董事、經理的權利義務是由其與公司間的關系引起的。對此，兩大法系采用不同的學說。一種是英美法系的信托說和代理說。英美法系的信托說認為，董事、經理是公司财産的受托人，董事、經理義務的本質以此為據而獲得說明。代理說認為，董事、經理作為代理人，與作為本人的公司共立于信任關系之中。董事、經理的義務依據代理的法理獲得說明。無論董事、經理被解為受托人，還是代理人，其義務的基本内容相同：一為注意義務，二為忠實義務。另一種是大陸法系的委任說。該說認為公司和董事、經理之間的關系是委任關系。就公司和董事、經理的委任關系而言，委托人是公司，受托人是董事、經理，委任标的是公司财産的管理與經營。這種委任關系僅依股東會的選任決議和董事、經理承諾任職而成立。在中國，普遍認為“引用委任關系說明公司與董事、經理關系，比較符合中國人的習慣和傳統”。

對一般雇員的規定

董事、經理的競業禁止義務是基于法律條文的直接規定産生，而公司往往通過與一般雇員競業禁止合同或在其他合同中訂立競業禁止條款，禁止雇員以任何形式受雇于與其任職或曾任職單位有競争關系的企業。有學者認為，此類合同或條款與中國《憲法》賦予公民的勞動權及《勞動法》賦予勞動者的平等就業和選擇職業的權利相違背，應認定為無效合同或條款。另外一些學者認為此類合同或條款是防止企業商業秘密外洩的一個有力武器，應确認其法律效力。筆者認為，應在規範該類合同或條款合理性的前提下确認其效力。

代理商的競業禁止義務

代理商是以為其他商人的經營活動和交易行為提供代理、媒介服務為業的商人。代理商以代理為業，從事赢利性經營活動，具有獨立地位。為避免代理商憑借其優勢條件從事損害權利人的競争行為，有必要為其設立競業禁止義務。如中國對代理商競業禁止的規定散見于一些法規中，如《專利代理條例》第20條，《商标法實施細則》第25條，統一規定尚付阙如。日本《商法》第48條規定：“代理商非經本人允許，不得為自己或第三人進行屬于本人的營業範圍的交易，或者作為以同種營業為目的的公司的無限責任股東或董事。第41條（歸入權）的規定，對于代理商違反前項規定的場合準用”。

其他競業禁止行為

合同當事人在合同中約定的競業禁止條款一經成立即發生效力，當然前提是不與社會公共利益相違背。對于法定的或依商業交易慣例可知的競業禁止義務，除了可以用合同約定外，無合同或法律規定時，有些國家允許法院可以得出與合同條款相同的結論。

法律規定

2008年1月1日生效的《中華人民共和國勞動合同法》對競業禁止作出如下規定：　　

第二十三條　用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識産權相關的保密事項。　　

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限内按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。　　

第二十四條　競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。　　

在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生産或者經營同類産品、從事同類業務的有競争關系的其他用人單位，或者自己開業生産或者經營同類産品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

現狀分析

從以上分析可以看出，現階段競業禁止構建現狀存在以下缺陷：

合理的界定

1、競業禁止以與本單位的業務相同的競争業務為限，即競業禁止的範圍應以雇員在本單位任職時接觸或可能接觸到的商業秘密範圍相适應，而不能擴大到任職人員所熟悉的整個專業領域或行業領域，更不能擴大到與本單位商業秘密無關的雇員所掌握到的一般知識、經驗和技能。

2、商業秘密的範圍，應根據商業秘密的價值性、新穎性、保密性、秘密性等諸要素來确定，商業秘密是一種存在于生産、經營、管理各過程中的知識與經驗，包括技術秘密和經營秘密兩種。競業禁止的義務主體如果利用自己掌握的企業所有的技術秘密或經營秘密進行兼職或在一定期限内和他人經營與原企業業務相同的競争企業，或引誘掌握上述商業秘密的人員離職，或将上述商業秘密提供給他人的，均是違反競業禁止的行為，應當承擔相應的法律責任。

3、競業禁止的期限，商業秘密的競争優勢即在于具有較強的時間性，超過一定的期限，其優勢就不複存在。确定競業禁止的期限，要兼顧國家、單位和雇員三方面的合法權益。現國外大多數國家和中國台灣地區一般将競業禁止的期限限制在二年之内，根據中國的經濟發展水平，職工個人收入狀況，社會保障情況，企業的行業特點，雇員的性質，對競業禁止的合理期限也應有所區别。

4、在對競業禁止期限作出規定的同時，應賦予雇員在競業禁止期間享有獲得補償的權利。因為競業禁止的目的在于保護雇主的商業秘密，但在保護雇主利益的同時，也不能無視雇員的擇業自由權。競業禁止的實行，無疑限制和剝奪了雇員在自己最為熟悉的行業中就業及将自己的能力、知識、經驗充分施展，服務社會的權利和機會。

保護範圍偏窄

有關規定都側重于保護科技成果，重點是保護涉及國家經濟建設、科技發展的重要技術秘密，而對于在市場經濟中廣泛存在并具有一定經濟價值的技術訣竅、經營秘訣、客戶名單、貨源情報等廣義的商業秘密則保護力度明顯不夠，也就是沒有對商業秘密的範圍作出科學的界定，對侵犯商業秘密的侵權行為與違犯保密協議、競業禁止協議的行為沒有進行區分。

沒有統一立法

現行法定競業禁止立法中，法定競業禁止義務的内容是不一定的。一是不得自營或者為他人經營與所任職的公司相同或類似的業務，這應為全體法定競業禁止義務人所共同的義務範圍；二是不得兼業，即不得兼職于其它公司或企業，這并非全體法定競業禁止義務人的義務範圍，在《公司法》、《中外合資經營企業法實施條例》、國家工商局1998年發布的《公司登記管理若幹問題的規定》中對不同的主體在不得兼業上又有所區别。